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Problemi applicativi dell'articolo 81, comma 3-bis, del D.Lgs. n. 163/2006

Dott. Cataldo Rosito

24 Settembre 2011

 

L’ampio dibattito e le diverse interpretazioni che si susseguono sull’art. 81, comma 3bis, del D.L.vo 163/2006 introdotto dalla legge 106/2011 di conversione in legge del D.L. 70/2011, non dissipano in alcun modo i dubbi sulla reale applicazione della norma.

Orbene, in subiecta materia occorre partire dal disegno di legge n. 3542 del 14/06/2010 che ha generato la norma, il cui tema principale riguarda la lotta al precariato e gli incentivi alle imprese alla stabilizzazione dei rapporti di lavoro di collaborazione a progetto in contratti di lavoro a tempo determinato, prevedendo modifiche alle Leggi 29/12/1990, n. 407 al D.L.vo 276/2003 (Legge Biagi). Inoltre il citato ddl afferma che le amministrazioni pubbliche ricorrendo alla pratica dell’appalto al massimo ribasso, hanno impropriamente avallato il ricorso a rapporti di lavoro di collaborazione in forma surrettizia anche quando le caratteristiche della prestazione avrebbero dovuto essere ricondotte al lavoro subordinato. Dovendo, pertanto, porre rimedio alla (malsana) pratica delle pubbliche amministrazioni di ricorrere all’appalto al massimo ribasso è stato inserito all’art. 81 del D.L.vo 163/2006 Codice dei contratti pubblici il comma 3-bis, che recita:"’offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative significative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.

Occorre altresì porre in evidenza che l’art. 81, comma 1, del D.L.vo 163/2006 prevede che: "la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa." Si tratta dell’affermazione del principio della tassatività (o esclusività) e della equivalenza dei criteri di valutazione delle offerte in ossequio al recepimento della normativa comunitaria di cui alle direttive 17 e 18/2004/CE. Il principio della tassatività impone che nel settore dei contratti pubblici vengano utilizzati sempre i suddetti  criteri non potendo essere utilizzati altri sistemi o meccanismi di selezione. La ratio sottesa al principio di tassatività risiede nel fatto che solo gli anzidetti criteri di selezione delle offerte sono idonei a garantire l’osservanza dei principi di trasparenza, non discriminazione, concorrenza e parità di trattamento.

      
Quindi le amministrazioni pubbliche e le amministrazioni aggiudicatrici quando ricorrono al massimo ribasso applicano legittimamente un criterio di selezione di derivazione comunitaria
(46° considerando della direttiva 2004/18/CE e 55° considerando della direttiva 2004/17/CE) giammai una pratica impropria come descritto nel ddl, al cui rimedio si è pensato inopinatamente di introdurre il comma 3-bis all’art. 81 del D.L.vo 163/2006.

Svolta l’anzidetta considerazione che demolisce il presupposto sul quale si fonda l’introduzione dell’art. 81, comma 3 bis, occorre altresì evidenziare che, prima della novella normativa, nel caso di appalti aggiudicati al prezzo più basso la salvaguardia dei minimi salariali e del costo del personale impiegato nell’esecuzione del contratto pubblico era ed è assicurata attraverso precisi criteri di individuazione e verifica delle offerte anormalmente basse previsti dagli artt. 86 e 87 del D.L.vo 163/2006 attraverso un puntuale e articolato procedimento descritto al successivo art. 88 che prevede l’esclusione di offerte economiche con ribassi eccessivi.

         
Criteri e procedimento posti a salvaguardia non solo dei principi di concorrenza ma anche del doveroso rispetto dei contratti di lavoro e della relativa giusta retribuzione nei confronti della manodopera impiegata nell’esecuzione del contratto pubblico; sostanzialmente viene in rilievo la finalità del contrasto alla concorrenza sleale richiamata nel ddl n. 3542 del 14/06/2010 che ha generato la norma. Da questa ulteriore considerazione emerge l’inutilità della norma di cui all’art. 81, comma 3 bis, atteso che il legislatore aveva già previsto con gli artt. 86,87 e 88 del Codice adeguate ed efficaci forme di contrasto al lavoro sommesso e di evasione retributiva e contributiva a garanzia della sostenibilità dell’offerta economica formulata.

Non può peraltro sottacersi che prima della introduzione dell’art. 81, comma 3 bis, il legislatore, in ottemperanza al principio costituzionale (art. 36 Cost.) di retribuzione adeguata e sufficiente, aveva già previsto efficaci strumenti di contrasto al lavoro irregolare e all’evasione contributiva attraverso l’introduzione del DURC (Legge 266/2002 e s.m.i) il quale, a partire dal 1 gennaio 2012, in esecuzione degli artt. 118, comma 6 bis, del D.Lvo 163/2006 e 1, commi 1173 e 1174, della legge 27 dicembre 2006 n. 296 (legge finanziaria per il 2007), nonché sulla base dell’avviso comune sottoscritto in data 28 ottobre 2010 tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, verificherà gli indici di congruità di incidenza del costo del lavoro e della manodopera sul valore dell’appalto.

Sin qui per ribadire che l’art. 81, comma 3-bis, del D.L.vo 163/2006 non aggiunge nulla di nuovo salvo il fatto di aver creato un forte disorientamento in un complesso quadro normativo nel quale si è costretti ad operare che supera oltremodo i “difetti di amalgama” tipici della legislazione nazionale.

           
L’interpretazione data (suggerita) da tanti studiosi inseriti nei “Gruppi di lavoro” i quali affermano che la novella normativa
“non limita più l’azione ad un mero controllo di congruità formulato sulla base di valutazioni parametriche e decontestualizzate, ma richiede che il costo del lavoro sia valutato puntualmente in quanto costo puro ed incomprimibile da non assoggettare al mercato”, si pone in palese contrasto  sia con la normativa comunitaria sia con la consolidata giurisprudenza e la dottrina prevalente, risultando di fatto inapplicabile  Infatti: l’art. 81, comma 3 bis, del D.L.vo 163/2006 se  interpretato nel senso che il costo del lavoro fosse valutato come “puro ed incomprimibile” e quindi da non assoggettare a ribasso,  si porrebbe in contrasto con la previsione dell’art. 87, comma 2 lett. a), del medesimo D.L.vo 163/2006 che recita “le giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo: l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio, che non sono altro che elementi della produttività diversa da concorrente a concorrente.

Inoltre, l’art. 87, comma 2, lett. a), del D.L.vo 163/2006 costituisce norma di recepimento del principio comunitario, tutt’ora vigente e prevalente sull’ordinamento nazionale, in base al quale il costo del lavoro deve essere valutato nell’ambito del procedimento di verifica di congruità dell’offerta (cfr. art. 55 direttiva 2004/18 CE).

Non può considerarsi inammissibile a priori qualsiasi tipo di giustificazione relativa ai minimi tabellari del costo del lavoro, ritenendosi legittimo il comportamento della Commissione di Gara che abbia ammesso le giustificazioni relative al costo del personale presentate dall’aggiudicataria senza procedere all’esclusione automatica dalla stessa gara in ossequio ai principi di diritto comunitario in materia di libera concorrenza1.

In sede di verifica delle offerte anormalmente basse, il Giudice comunitario (sent. Corte di Giustizia CE, cause riunite C-285/99 e C-286/99) non autorizza l’esclusione di giustificazioni relative a tutti “quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali”, in quanto ciò sarebbe in contrasto con il principio comunitario della libera concorrenza e comporterebbe una ingiustificata limitazione dinanzi al progresso della tecnica ed allo sviluppo delle dialettiche del mercato2. In definitiva, secondo l’anzidetta tesi (assolutamente tuttora prevalente), le tabelle ministeriali rappresentano unicamente un indice della ragionevolezza delle scelte dell’imprenditore riguardo al costo del lavoro, il cui grado di prevedibilità potrà essere disatteso, purché in modo motivato3.



Vieppiù, nell’ambito delle politiche incentivanti la prevenzione degli infortuni e il miglioramento delle condizioni di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro in ossequio al D.L.vo 81/2008 e s.m.i., gli operatori economici in possesso della certificazione BS OHSAS 18001 beneficiano di sensibile risparmio dei costi (premi) INAIL nell’ambito di un range, inversamente proporzionale alle dimensioni aziendali, che va dal 7% al 30% (cfr. Circolare INAIL n. 17 del 25/02/2011 e la normativa ivi richiamata).       
           
In disparte ogni considerazione sull’art. 8 del D.L. 13 agosto 2011, n. 138 convertito con modificazioni in Legge 14/09/2011, n. 148 che consente alla contrattazione aziendale di derogare ad ogni norma di legge o di contrattazione collettiva nazionale.

L’Autorità di Vigilanza nel documento di consultazione pubblicato sul proprio sito istituzionale ben evidenziava le criticità e palesi contraddizioni dell’art. 81, comma 3 bis, con tutto l’impianto normativo ma anziché concludere per l’inapplicabilità con grande ed apprezzabile sforzo rimetteva una possibile interpretazione che in primis esclude categoricamente di indicare nel bando di gara ex ante l’importo del costo del lavoro da non assoggettare a ribasso perché “si avrebbe l’effetto di incentivare le imprese a presentare ribassi maggiori al crescere della loro produttività; tali ribassi non sarebbero verificabili in alcun modo, se non con riferimento al costo dei materiali, dei noli a caldo e a freddo, delle attrezzature e delle spese generali, nonché all’utile. Evidentemente l’effetto concreto e finale che, in tal caso, si verrebbe a determinare non appare conforme all’obiettivo di contrasto al lavoro irregolare che si è prefisso il legislatore”, in secondo luogo sancisce l’obbligo per le stazioni appalti di effettuare sempre la verifica di congruità sull’aggiudicatario anche nel caso la gara sia svolta con la procedura dell’esclusione automatica.

Può conclusivamente affermarsi che non è cambiato nulla ed allora si auspica che il legislatore nell’ambito della prossima urgente manovra economica contenente misure per la crescita e lo sviluppo, preveda un piccolissimo comma, dal costo zero, che reciti così:“l’art. 81, comma 3 bis, del D.L.vo 163/2006 è abrogato”.



1 Cfr. sul punto CdS., sez VI, n. 4783/2010; Tar Lazio, sez II, n. 15879/2010; Tar Sardegna, sez. I, n. 8/2010; Tar Piemonte, sez. I, n. 2770/2008; CdS., sez. V, n. 4949/2006; Tar Lombardia Milano, sez. III, n. 3972/2005.

 

2 F. Caringella, Codice e Regolamento dei Contratti Pubblici – Commento all’art. 87, comma 2, del D.L.vo 163/2006, Roma 2011, pag. 595.

 

3 Sul punto cfr. R. De Nictolis, Le offerte anomale e i criteri di rilevazione della congruità dei prezzi, in M. A. Sandulli – De Nictolis – Garofoli, Trattato sui contratti pubblici, Milano 2008, pagg.. 2250 – 2251; G. Magaudda, Le offerte anomale negli appalti comunitari, in F. Saitta, Il Nuovo Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Padova 2008; M. Zoppolato, Articolo 21, Criteri di aggiudicazione – Commissioni giudicatrici in D. Tassan  Mazzocco – C. Angeletti – S. Bombelli – L. Guffanti – A. Manzi – G. Perulli – E. Roboaldo – A. Sciumé – M. Zoppolato, Legge Quadro sui Lavori Pubblici (Merloni quater), Milano 2003)